보장국가론의 비판적 수용과 규제법의 문제
Debates on the Ensuring Sate in korean administrative law and questions in regulatory law
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- 충북대학교
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개념
키워드
보장국가, 조성국가, 민영화, 규제, 규제된 자율규제, Ensuring State(Gewährleistungsstaat), enabling state, privatization(Privatisierung), regulation(Regulierung), regulated selfregulation(regulierte Selbstregulierung)
초록
최근 우리 행정법학에 보장국가론이 큰 영향을 미치면서, 실제 규제현실을 이해하는 이론적 배경으로서 관심이 집중되고 있다. 그런데 보장국가론이 갖는 의미와 효력범위에 대하여 아직까지 학자들 사이에도 많은 혼란이 제기되고 있다. 보장국가(Gewährleistungsstaat)는 복지국가의 대안으로 영미계 국가에서 사용된 조성국가(enabling state)의 개념을 발전시킨 것인데, 공공재가 사인에 의하여 제공되도록 조성된 이후에도 국가의 공적 책임을 강조한다는 점에서 차이가 있다. 전통적으로 보장국가론은 민영화의 진행에 따른 국가의 책임단계의 변화로서 이해되어 왔다(수직적 차원). 이행책임과 결과책임 사이에서의 중간적인 책임단계로서 이해되는 보장책임은 실체적 민영화가 된 이후의 행정의 임무수행방식으로서 규제, 감시 등의 형식을 사용한다. 한편, 대부분의 학자들은 보장국가론을 국가와 사회의 협력적 임무수행을 관통하는 책임의 분배(Verantworutngsteilung)의 차원에서도 설명하고 있다(수평적 차원). 이에 따라 규제된 자율규제(regulierte Selbstregulierung), 기능민영화(funktionale Privatisierung), 공사협력방식(public-private-partership) 등의 현상들이 주로 문제되며, 이러한 책임분배의 구조를 보장하기 위하여 보장행정법을 규명하는 것이 필요해진다. 보장국가의 개념을 둘러싼 대부분의 혼동은 이러한 개념차원을 혼용하여 사용하는데 있다. 보장국가론이 사용되는 분석적 기능에 이어서 국가개혁모델로서 보장국가론을 제시하고 그에 따라 현대국가의 개혁과제를 수행하려는 정치적 기능이 등장하게 된다. 최근에 국내에 보장국가론을 소개하는 상당수의 문헌들은 보장국가론의 정치적 기능에 주목하는 것이다.
 보장국가론의 논의는 민영화의 정도나 산업구조 등이 다른 한국의 상황에서 일부 독자적인 특징을 나타내고 있다. 먼저, 대부분의 기간시설 산업구조에 있어서 아직 국가가 지배하는 공기업이 시장을 사실상 독점하고 있다는 점에서 국가는 여전히 이행책임단계에 남아 있고, 다만 규범적으로 규제수단을 사용하고 있다는 점에서 변형된 보장책임을 지고 있다고 할 것이다. 더 나아가 보장책임론이 민영화의 결정 자체에 있어서 어떤 의미 있는 지침을 줄 수 있는 것인지는 아직 유보적이다. 다만, 이와 관련하여 법률유보의 문제가 주목되고 있는바, 중요사항유보설에 관련하여 다양한 논